Le trop perçu profite au salarié

Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 16 mai 2013,n° 11/05691, non publié. (N° 2013/436)

Dans un arrêt du 16 mai 2013, la cour d’appel d’Aix-en-Provence confirme que l’assistante maternelle n’a pas à rembourser l’employeur

Elle rappelle tout d’abord que la mensualisation en année incomplète vise à assurer au salarié un salaire régulier « quel que soit le nombre d’heures d’accueil par semaine et le nombre de semaines d’accueil dans l’année ».

« Les employeurs, qui ont calculé le salaire de leur assistante maternelle sur la base de ces dispositions, qu’ils ne pouvaient par conséquent ignorer, ne sont pas fondés dans leur demande en répétition de l’indu, quel que soit le nombre d’heures d’accueil effectuées […] »

Paiement des congés payés en cas d’horaires alternés

Assistant maternel : l’obligation de sécurité s’apparente à une obligation de résultat

En cas de dommage subi par l’enfant accueilli, leur responsabilité peut être engagée pour défaut de surveillance constante.

Mais s’agit-il d’une obligation de résultat ou de moyens ? L’arrêt de la Cour de cassation du 25 février 2010 éclaire ce débat.

Un enfant âgé de 4 ans confié à une assistante maternelle se blesse au coude en sautant du haut d’un toboggan. La blessure nécessitera par la suite plusieurs opérations chirurgicales et de nombreuses séances de rééducation. La famille de l’enfant critique le comportement de l’assistante maternelle et recherche la responsabilité de celle-ci. Les parents estiment qu’avant la survenance de l’accident, et malgré la surveillance constante à laquelle elle était tenue, elle n’aurait pas surveillé correctement l’enfant.

L’obligation de résultat retenue par la Cour d’Appel…

La cour d’appel de Douai, dans un arrêt rendu le 8 janvier 2009, retient la responsabilité de l’assistante maternelle en se référant au contrat passé avec les parents et par lequel elle s’engage à mettre au service de ces derniers « l’ensemble de ses connaissances, de sa surveillance en matière de santé, de sécurité et d’épanouissement », conformément aux dispositions relatives à l’agrément des assistantes maternelles. La cour précise en outre que « l’assistante maternelle qui, à titre professionnel et moyennant rémunération, se voit confier des enfants en bas âge, assume une obligation contractuelle de sécurité constituant une obligation de résultat », reprenant ainsi les termes d’un arrêt de la Cour de cassation du 13 janvier 1982.

L’assistante maternelle ne peut ainsi s’exonérer de sa responsabilité qu’en démontrant que l’accident est dû à un cas de force majeure, au fait d’une autre personne ou à une faute de l’enfant. Contestant l’obligation de résultat, cette dernière forme un pourvoi. Elle estime en effet que la personne qui se voit confier un enfant en bas âge n’est tenue qu’à une obligation de moyens quant à sa sécurité et à sa santé et surtout qu’aucune faute de négligence de sa part n’est démontrée.

La Cour de cassation confirme l’arrêt de la cour d’appel engageant la responsabilité de l’assistante maternelle. Elle juge en effet que « le défaut de surveillance constante, à laquelle [l’assistante maternelle] était tenue, se déduisait du seul fait de la chute de l’enfant alors âgé de 4 ans, lequel ne pouvait avoir conscience des risques auxquels il s’exposait en jouant sur ce toboggan ». Elle confirme ainsi sa position déjà exprimée dans l’arrêt du 13 janvier 1982.

Elle constate qu’il existe un défaut de surveillance, celle-ci devant être constante, et que la seule survenue de l’accident suffit à déduire que cette faute de surveillance existe. Elle utilise de ce fait le même raisonnement que lorsque sont en cause les dommages causés aux enfants handicapés du fait d’une chute dans leur établissement (Cass. 1re civ., 12 mai 2004). Pour confirmer qu’il s’agit bien d’un jeune enfant, la Cour de cassation prend bien le soin de dire que l’enfant âgé de 4 ans ne pouvait « avoir conscience des risques auxquels il s’exposait en jouant sur un toboggan ».

La preuve des horaires effectués

La preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement ni à l’assistante maternelle ni à l’employeur. L’assistante maternelle doit apporter des éléments suffisamment précis sur les horaires qu’elle prétend avoir réalisés : décomptes d’horaires, un planning, fut-il établi par elle.

De son côté, l’employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires qu’il dit avoir été effectués par la salariée.

Le juge forme sa conviction au vu de ces différents éléments.

Indemnité légale de licenciement

Indemnités d’entretien

L’indemnité conventionnelle de 2,65 € s’applique pour les journées d’accueil inférieures à 9 heures et elle n’est pas proratisable

A compter de 9 heures de garde, ce sont les articles du code de l’action sociale et des familles qui s’appliquent soit depuis le 1er janvier 2011 : 2,86 € pour 9 heures et 0,32 € par heure au delà

Ce sont dans les deux cas des minima et rien n’empêche de prévoir dans le contrat de travail des montants plus élevés.

« Qu’aux termes des articles l. 423-18 et D 423-7 du code de l’action sociale et des familles combinés à l’article 8 § 1 et annexe 1 de la convention collective applicable aux assistants maternels employés par des particuliers, la journée de travail inférieure à neuf heures n’autorise pas la proratisation pour le calcul de l’indemnité d’entretien (dispositions conventionnelles plus favorables) et la journée de travail égale ou supérieure à neuf heures voit s’appliquer les dispositions légales plus favorables que la convention collective. »

Arrêt de la cour d’appel d’Amiens du 19 Octobre 2010 n° 10/00128

Un salarié ne peut renoncer à un avantage conventionnel

Une telle renonciation est nulle, et le salarié peut demander à tout moment l’application de la règle conventionnelle.

(C’est pourquoi il est inadmissible car juridiquement faux que le centre Pajemploi indique sur son site internet que « en accord avec votre salarié, le montant de l’indemnité d’entretien peut être proratisé en fonction de la durée d’accueil de l’enfant ». De plus, cela fait courir un risque certain aux parents)

Retrait d’agrément

Mme X s’est absentée de son domicile en confiant pendant 20 minutes la garde d’un enfant accueilli à son mari, ce qui lui a valu un retrait d’agrément.

La cour administrative d’appel de Bordeaux constate tout d’abord qu’en confiant l’enfant à un tiers, Mme X a manqué à ses obligations professionnelles, et ce, même si la mère de l’enfant avait consenti à une telle délégation.

L’accord des parents de confier l’enfant à un tiers évite certes qu’une faute au regard du contrat de travail soit commise, mais cela n’a aucune influence au regard de l’agrément.

Toutefois, relèvent ensuite les magistrats, ce manquement à l’obligation de surveillance personnelle de l’enfant a un caractère isolé et en révèle pas à lui seul une inaptitude à l’exercice de la fonction d’assistante maternelle.

En conséquence, la cour administrative d’appel de Bordeaux annule le retrait d’agrément

Les fautes des assistantes maternelles retenues par la jurisprudence
1) le fait pour une assistante maternelle de s’absenter de son domicile pendant une demi-heure en y laissant plusieurs enfants
Cour d’appel de Grenoble, chambre sociale, 7 septembre 2009 n° 08-03313
2) une gifle violente donnée à l’enfant, un certificat médical démontrant que plusieurs heures après, l’enfant présentait une rougeur et une trace de griffure
Cour d’appel de Bordeaux, chambre sociale, 18 janvier 2011 n° 09-07264
3) un hématome de cinq centimètres carrés sur le visage d’un enfant de 8 mois, dès lors que l’assistante maternelle ne fournissait aucune explication précise sur les circonstances de cette blessure
Cour d’appel de Paris, Pôle 04, chambre 09, 31 mars 2011 n° 08-21979

Rupture abusive de la période d’essai

Constitue ainsi un abus, décide la Cour de Cassation dans un arrêt du 11 janvier 2012 le fait pour un employeur d’avoir mis fin à la période d’essai du salarié, fixée à un mois, » après seulement deux jours de travail, et sans avoir pu apprécier sa valeur professionnelle ».

Retrait d’un agrément tacite

Les motifs étaient les suivants :

• accueil d’enfants en surnombre sans autorisation
• fiches de liaison destinées à signaler toute arrivée ou départ d’enfant accueilli par l’intéressée n’avaient pas été renvoyées ou avaient été renvoyées de façon incomplètes
• l’assistante maternelle assurait une surveillance insuffisante des enfants qui lui étaient confiés pouvant les mettre en danger
• laissait aux enfants un libre accès aux produits alimentaires, aux produits ménagers et aux objets dangereux
• apportait des réponses inadaptées aux besoins des enfants
• connaissait des difficultés d’échanges et de collaboration avec le service de la protection maternelle et infantile

Ces faits et comportements figurent dans une note du 13 avril 2010 et deux rapports des 13 septembre 2010 et 15 septembre 2010 établis par la PMI.

Ils « ne concernent que la période antérieure à la délivrance tacite du renouvellement de l’agrément du 23 septembre 2010 » Ils ne peuvent donc pas justifier le retrait d’agrément. Celui ci est annulé et l’assistante maternelle récupère son agrément.

Pour que le Conseil général puisse procéder au retrait, il faudrait que les faits reprochés à l’assistante maternelle se reproduisent.

La remise tardive de l’attestation POLE EMPLOI

Non respect du délai de prévenance (pour celles qui ont cette clause dans leur contrat)

L’inexécution du délai de prévenance ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice égale au montant du salaire et des avantages qu’il aurait touché s’il avait travaillé.

Report de congés payés

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) vient de décider que tout salarié malade durant ses congés payés peut reporter les jours dont il n’a pas pu profiter en raison de sa maladie

Arrêt du 21 juin 2012

Un travailleur, en incapacité de travail survenue durant la période de congé annuel payé, a le droit de bénéficier ultérieurement dudit congé annuel coïncidant avec la période d’incapacité de travail, déclare-t-elle.

La question était posée par des syndicats espagnols.

Toutefois, cette position s’impose aux juges français.
Travail dissimulé

Tout employeur doit déclarer ses salariés aux organismes sociaux : pour les particuliers employeurs, il s’agit du centre Pajemploi.

Sil ne le fait pas, il peut être condamné pour travail dissimulé :

–* à verser au salarié en cas de rupture du contrat, une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire (article L. 8223-1 du code du travail)

• à une peine qui peut atteindre 3 ans d’emprisonnement et 45000 € d’amende (article L. 8224-1 du code du travail)

Mais, pour être constituée, l’infraction doit être intentionnelle, dispose l’article L. 8221-5 du code du travail.

La seule négligence de l’employeur n’est pas suffisante (le dossier doit apporter des éléments démontrant que l’employeur a intentionnellement omis de déclarer le salarié)

L’élément intentionnel est constitué lorsque l’assistante maternelle a demandé à de multiples reprises à son employeur de procéder à cette déclaration (par écrit).

Intentionnelle ou non, cette non-déclaration justifie par ailleurs la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur.

• Cour d’appel de Chambéry, 15 janvier 2015 n° 10/01044
• Cour d’appel de Chambéry, 3 mars 2015 n° 14/01341

Assistante maternelle et bail à usage exclusif d’habitation

Renouvellement d’agrément avec restriction

L’article R. 421-26 du Code de l’Action Sociale et des Familles stipule que lorsque « le Président du conseil départemental envisage de retirer un agrément, d’y apporter une restriction ou de ne pas le renouveler, il saisit pour avis la commission consultative paritaire départementale. »

Certaines administrations départementales prétendent que cet article ne s’applique en matière de restriction lors du renouvellement d’agrément.

Les tribunaux attachent une grande importance aux droits à la défense et l’assistante maternelle doit être en mesure de présenter ses observations.

Pour les magistrats de la cour administrative d’appel de Bordeaux, le refus de renouvellement d’agrément pour un quatrième enfant est « une restriction de celui-ci ». Et ils ont bien vérifié que la procédure prévue à l’article R 421-26 (passage en CCPD) qui permet de respecter le principe du contradictoire, avait bien été suivie (ce qui avait été le cas en l’espèce)

Retrait d’enfant

Le retrait d’enfant d’une assistante maternelle enceinte est nul même si celui ci est motivé par les parents employeurs par l’obtention d’une place en crèche dont la demande est antérieure au début de grossesse de la salariée.

Cour d’appel de Paris, 11 octobre 2012 – S 11/01969

« Si le droit de retrait d’un enfant, prévu par l’article L. 423-24 du Code de l’Action Sociale et des Famille depuis le 1er mars 2008 au bénéfice des particuliers employant des assistantes maternelles, peut s’exercer librement, le motif de ce retrait ne doit pas être illicite, qu’il ne peut porter atteinte aux dispositions d’ordre public relatives à la protection de la maternité »

« Qu’informés de la grossesse de Mme X, M. et Mme Y ont exercé leur droit de retrait de leur enfant confié à l’appelante le 9 décembre 2009 au motif que la demande d’une place en crèche faite en 2008 avait abouti favorablement au mois de décembre 2009  »

« qu’ils justifient ainsi de ce que la rupture du contrat de travail de Mme X n’a pas été motivée par sa grossesse »

« La rupture du contrat de travail litigieux a résulté d’un choix de type de garde pour leur enfant qui ne rendait pas impossible le maintien du autre mode de garde différent, assuré par l’appelante.  »

« Qu’il y a lieu en conséquence, d’infirmer le jugement entrepris et de DIRE QUE LE DROIT DE RETRAIT EXERCE PAR LES INTIMES EN APPLICATION DE L’ARTICLE L.1225.4 DU CODE DU TRAVAIL AUQUEL RENVOIE L’ARTICLE L. 432.2 DU CASF CONSISTE EN UNE RUPTURE DE CONTRAT NULLE »

Les parents employeurs sont condamnés :

–* versement des salaires qui auraient été perçus pendant la période couverte par la nullité qui s’étend à 4 semaines après le terme du congé de maternité

• indemnisaton de la perte des indemnités journalières versées par la sécurité sociale (salaire + indemnisation = plus de 4000 € )
• dommage et intérêts en raison de la rupture abusive du contrat de travail (1500 €)
• article 700 : 1000 €